El fin de Roe vs. Wade

El 24 de junio pasado, la Corte norteamericana invalidó el famoso precedente Roe v. Wade de 1973, mediante el cual se incorporó la práctica del aborto como una dimensión del derecho a la privacidad de la mujer embarazada. Esto, con la consecuente restricción a los Estados americanos para legislar sobre el tema.

Para que lo anterior fuera posible, tuvo que llegar a dicho órgano jurisdiccional el caso Dobbs v. Jackson, relativo a una ley de Mississippi que estableció la prohibición del aborto a partir de la décimo quinta semana de gestación.

En tal contexto, la Corte Suprema determinó que la legislación cuestionada era constitucional, es decir, válida a la luz de su norma fundamental; situación que tuvo al menos tres consecuencias concretas. Primero, la afirmación de que -contrario a lo que se afirmó en Roe- la Constitución norteamericana no establece un “derecho” al aborto. Segundo, la consecuente revocación del referido precedente; y, tercero, la determinación de que los Estados americanos sí tienen competencia para regular el aborto por conducto de sus representantes electos.

Como suele suceder cuando se trata del aborto, la opinión pública se dividió esencialmente en dos extremos. Por un lado, aquellos que celebraron la determinación como un triunfo del activismo por la vida y, por otra parte, quienes lamentaron y criticaron la decisión calificándola como un retroceso en materia de derechos.

En esa medida, con independencia de la postura que se sostenga, vale la pena reconocer que, si se analiza con atención, la resolución de la Corte Suprema justifica plenamente el sentido de su determinación. Inicialmente, al reconocer que el aborto representa un tema con implicaciones morales profundas, frente a las cuales los norteamericanos sostienen visiones que se encuentran en notorio conflicto. Desde aquellos que identifican al concebido como un individuo humano inocente, cuya vida se termina con el aborto; hasta quienes, con la misma convicción, consideran que cualquier regulación del aborto invade la autonomía de la mujer, impidiéndole alcanzar una verdadera igualdad.

A partir de lo anterior, en la resolución se desarrolla un camino argumentativo que le brinda solidez a la decisión. Primero, formulando la pregunta más importante en cuanto al tema, esto es: ¿La Constitución propiamente entendida confiere un derecho a practicarse un aborto? Para responder, inicialmente se expone el estándar interpretativo que la propia Corte ha establecido para extraer derechos implícitos en la Décimo Cuarta Enmienda. Esto es, para identificar bajo la cláusula del debido proceso, ciertos ámbitos de la libertad que no están expresamente reconocidos en su texto constitucional.

En función de lo anterior, la resolución evidencia que el aborto, entendido como un presunto derecho, no puede extraerse de la historia y tradición de la Nación norteamericana. Esto, a la luz de un repaso por los antecedentes del Common Law y el propio derecho de los EE.UU., desde sus orígenes y hasta la ratificación de la referida Enmienda. Asimismo, la determinación confronta el pretendido derecho al aborto con el esquema de lo que la propia Corte ha denominado “libertad ordenada”. Es decir, el ámbito de la libertad que resulta constitucionalmente relevante para efectos del reconocimiento de derechos, dentro del cual tampoco es posible identificar ese supuesto derecho.

A la luz del referido análisis, se hace una distinción fundamental entre el caso del aborto y las diversas dimensiones no escritas de la libertad ordenada que ha reconocido la Corte. Esto, pues el aborto lleva inmerso algo que incluso en Roe se reconoció: la destrucción de lo que tal precedente llamó “vida en potencia” y lo que la legislación de Mississipi denomina “individuo humano no nacido”. Así, no es posible comparar, por ejemplo, la libertad para mantener una relación privada de carácter homosexual (Lawrence v. Texas), el derecho a no ser esterilizado sin consentimiento (Skinner v. Oklahoma) o el derecho al matrimonio interracial (Loving v. Virginia), con la posibilidad de terminar con una vida humana en gestación.

Después del referido análisis, la resolución del caso Dobbs analiza si la doctrina relativa a la firmeza de los precedentes (stare decisis) le obliga a la Corte a continuar con la aceptación de Roe. Y, al respecto, concluye que dicha doctrina no constituye un mandato inexorable que impida a la Corte Suprema volver a revisar asuntos anteriores. Y, en tal contexto, expone cómo es que, bajo circunstancias apropiadas, la Corte debe estar abierta a reconsiderar y, de ser necesario, invalidar decisiones constitucionales previas.

Uno de los ejemplos más claros de esa apertura a la reconsideración es el caso Brown v. Board of Education de 1954, mediante el cual se invalidó el reprochable precedente Plessy v. Ferguson de 1896, con el cual la Corte había legitimado y calificado como constitucional la política de segregación racial conocida como “separados pero iguales”.

Para justificar el abandono y la consecuente invalidación de Roe, la Corte refiere cinco factores de análisis concretos: (a) la naturaleza del error, en el cual se analiza la gravedad de los vicios interpretativos del precedente a invalidar; (b) la calidad de los razonamientos formulados, que en el caso de Roe han sido criticados, tanto por quienes coinciden con su resultado, como por quienes no lo hacen; (c) la funcionalidad de la determinación que se pretende anular; (d) los efectos en otras áreas del derecho, donde se analiza el impacto del precedente en las diversas reglas y principios asentados en el orden constitucional, para observar si conlleva la distorsión de éstos mediante excepciones; y, lo que podríamos llamar (e) la confianza legítima, a la luz de la cual se analizan los posibles efectos de la anulación en lo que podría considerarse derechos adquiridos, que en este caso no se actualizaban al no ubicarnos frente a un caso relativo a propiedad u obligaciones contractuales.

Así, más allá de la postura concreta que cada uno sostengamos, la honestidad intelectual obliga a reconocer que la resolución al caso Dobbs justifica puntualmente la invalidación y abandono del famoso precedente Roe v. Wade. Incluso, académicos como Akhil Reed Amar, quien se asume como demócrata “pro-choice” y se desempeña como profesor de derecho constitucional en la Universidad de Yale, refirió que no hay nada radical, ilegítimo o políticamente impropio en la opinión redactada por el Juez Alito, filtrada hace algunas semanas y que hoy se tradujo en la invalidación de Roe.

La Corte no tomó partido en el debate moral relativo al aborto, sino que simplemente devuelve a la arena democrática de cada Estado americano su regulación. Y esto se traduce en que, en Estados como Nueva York, se podrá mantener e incluso agudizar la legislación favorables a dicha práctica; y, de manera correlativa, Estados como Texas o Mississippi estarán en posibilidad de limitarla.

Diana Gamboa Aguirre es abogada y maestrante por la Escuela Libre de Derecho. Profesora universitaria. Tw. @dianagamboaa